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Reflexões sobre usos no comércio internacional

4 de Março, 2024

Há alguns anos que venho cobrindo questões práticas relacionadas com a formação de contratos no comércio internacional, tendo como pano de fundo a Convenção de Viena (CISG) como lei aplicável. Em artigos anteriores tratei de acordos vinculantes e dos efeitos da aceitação e rejeição de ofertas. Por mais oportuna que seja, esta perspetiva é apenas um instantâneo da realidade de uma transação comercial.

Vistas de fora, as operações comerciais são um pacote de informações bastante caótico e fragmentado, pontuado por telefonemas, acordos verbais, negociações provisórias, etc., tudo acompanhado por “papelada” e documentação.

Ao longo dos anos, fui aprendendo a identificar padrões comportamentais, passos previsíveis e repetitivos que compõem logicamente um processo que é invisível. Estes podem aplicar-se a partes em intercâmbio contínuo, ou podem ser comuns a setores e indústrias, ou são muitas vezes o comportamento esperado dentro de comunidades ou nações. O direito internacional refere-se a estes padrões como usos comerciais.

Gostaria de ir além das formalidades legais para dizer que os usos são talvez o auge do desenvolvimento jurídico no que diz respeito ao comércio. Os usos foram a base de um sistema que por muito tempo perdurou sem muito material legislado, principalmente porque o comércio era por definição internacional, sobretudo baseado na cidade, e relativamente livre de interferência estatal.

A importância dos usos no comércio internacional continua a ser notável, e tal nos nossos dias que a CISG adota formalmente os usos como vinculantes para as partes no contrato em questão se: a) os usos forem do conhecimento atual das partes, ou b) forem usos dos quais as partes devam ter conhecimento, ou c) consubstanciarem práticas regularmente observadas por outras partes em contratos e indústrias semelhantes.

A noção dos usos está, portanto, estreitamente relacionada com a de boa-fé na CISG, a ponto de uma confirmar a outra. Os usos estão efetivamente incluídos no contrato comercial e são exequíveis juntamente com os termos acordados no contrato. Esta posição suscita múltiplas questões: sem o conhecimento ou a expectativa das partes, certos usos podem entrar em conflito com o acordo literal das partes, ou com a interpretação de uma parte do acordo, ou com a intenção não declarada de ambas as partes de respeitar esses usos, para citar alguns.

Minha posição: as partes numa transação internacional regida pela CISG devem estar cientes de que os usos também farão parte da sua relação comercial. A parte deve ser capaz de ponderar o efeito dos usos sobre sua própria prática comercial e sobre uma transação futura. O potencial dos usos para se aplicarem transversalmente a uma relação comercial deve ser cuidadosamente considerado na perspetiva do melhor interesse do cliente, uma vez que podem favorecer ou colidir com a prática preferida do cliente e os níveis de assunção de risco quando negociar no estrangeiro.

Thomas G P Prete, advogado, no Porto, Portugal, em 4 de março de 2024.

(Com exceção da tradução, o autor não usou nenhuma máquina de IA para escrever este ensaio. Este ensaio está protegido por direitos autorais e qualquer uso, como processamento, análise ou cópia de qualquer de seu conteúdo por uma máquina de IA é estritamente proibido.)

Contrapropostas comerciais – quando as operações internacionais complicam-se

16 de Janeiro, 2024

Escrevi recentemente sobre os elementos da lei e da prática do comércio internacional que, em conjunto, dão origem a uma operação comercial vinculante. Em perspectiva, tratei dos elementos de uma oferta válida e os de uma aceitação válida de acordo com a CISG (a Convenção das Nações Unidas sobre a Venda Internacional de Mercadorias, a nossa referência jurídica sobre o assunto). Ver artigos anteriores.

Em resumo, a oferta deve ser específica em relação ao destinatário e aos bens a que se referir. Não exige atenção imediata à quantidade e ao preço, mas uma referência para a sua determinação. A aceitação válida ocorre com o consentimento dos termos da oferta, dentro do seu prazo.

Mas e se o destinatário não concordar na íntegra com o conteúdo da oferta recebida? O que fazer em termos práticos, quais as consequências a retirar de tal resposta e, para além disso, que pistas sobre as regras do comércio internacional que se aplicam ao caso?

Com base nos termos válidos da CISG, a sugestão do destinatário de alterar ou desviar-se do que foi proposto, relativamente a: preços, condições de pagamento, qualidade, quantidade, local/tempo de entrega, responsabilidade ou resolução de litígios, será considerada uma contraproposta e, consequentemente, causará a rejeição formal da oferta anterior, mesmo que o faça involuntariamente.

Excepcionalmente, a resposta do destinatário sobre condições que se podem mudar ou se desviar ou acrescentar à oferta anterior sem, no entanto, tocar nos elementos materiais acima referidos, (a) é considerada como aceitação da oferta, se o oferente não se opuser a elas em tempo útil (veja-se aqui um padrão mais leve), e (b) as condições da oferta anterior serão consideradas complementadas pelas novas condições do destinatário, formando o contrato.

Minha conclusão: por vezes, uma resposta negligente à oferta provoca resultados inesperados. A resposta a uma oferta deve ser intencionalmente elaborada para os evitar. O destinatário deve analisar cada um dos pontos da oferta e verificar a sua disposição para os aceitar tal como são propostos, ou correr o risco de os repropor (a) com base em motivos aptos a acrescentar ou alterar pontos não materiais da oferta, causando a sua aceitação integral mas incluindo também as novas condições, ou (b) com base em motivos aptos a acrescentar ou alterar pontos materiais da oferta, causando a sua rejeição e substituição pela contraproposta do destinatário, com todas as consequências que desta possam advir.

Estabelecendo obrigações em transações internacionais

10 de Janeiro, 2024

Na minha prática como advogado no comércio internacional, poucas questões são mais subestimadas do que se saber quando é que um compromisso vinculante no estrangeiro é efetivamente contraído. Como é formado e quando é exequível?

Como pano de fundo, um compromisso vinculante válido e eficaz é uma obrigação: uma transação que entrou no “domínio jurídico”, o que significa que existe, é confirmada pelas regras do sistema e produz efeitos jurídicos. É não-discricionária, uma vez que pode ser aplicada pelo mesmo sistema sem objeção de uma das partes, e a sua violação (não remediada) conduz a uma indenização.

Por mais paradoxal que seja, a maioria dos empresários não conhece com clareza os elementos que desencadeiam o caráter vinculante de uma obrigação de compra e venda a nível internacional, e menos as implicações de voltar atrás numa proposta já aceite.

Este risco reflete-se com frequência no processo por vezes caótico de transmissão e aceitação de uma oferta. Um elemento-chave para os envolvidos no comércio internacional, a compreensão da lógica de uma oferta vinculante salva recursos, reputação e credibilidade, verdadeiras moedas de troca do negócio internacional.

Na minha experiência, a melhor abordagem consiste em compreender, em primeiro lugar, quando temos uma oferta válida e, em segundo lugar, quando temos a sua aceitação igualmente válida.

Utilizaremos a CISG como referência jurídica para esta análise (a Convenção das Nações Unidas para a Venda Internacional de Mercadorias – consulte o meu último artigo sobre a aplicação alargada da CISG no comércio internacional).

Uma oferta, para ser válida e eficaz, (a) deve ter sido dirigida a uma pessoa ou pessoas específicas, (b) deve indicar os bens a que se refere, (b) deve, pelo menos implicitamente, prever uma disposição para determinar a quantidade e o preço dos bens – por exemplo, fazendo referência a usos comerciais ou a terceiros autorizados, como uma bolsa de mercadorias, e (d) deve ter chegado à contraparte. Não exige informação de qualidade, nem formulários ou assinaturas específicas, salvo raras exceções.

Uma aceitação válida e efetiva de uma oferta consiste (a) na declaração da contraparte indicando o seu consentimento relativamente à oferta – o que pode incluir a realização de um ato no sentido da oferta, como o pagamento do preço (consentimento do comprador), ou a indicação do início da produção dos bens (consentimento do vendedor) e (b) no facto de esse consentimento ser apresentado dentro do prazo proposto, quando aplicável. O silêncio de uma contraparte não é considerado como aceitação. 

Note-se que uma parte pode revogar uma oferta na pendência da aceitação da contraparte se a oferta não previr um prazo fixo para a contraparte a aceitar.

A formação e a conclusão da venda internacional é um tema rico que também conduz a aspectos controversos e a pontos de atenção adicionais, incluindo a questão de saber quem na empresa tem o mandato para fechar negócios e os riscos adicionais associados às contrapropostas e à aceitação parcial. Mais informações no próximo artigo.

A minha conclusão do dia: o direito comercial internacional inclina-se para uma abordagem prática das propostas. A comunicação subtil e não formal prevalece sobre a forma e o procedimento. Por conseguinte, os empresários devem ser extremamente cuidadosos na troca de correspondência comercial com o estrangeiro, uma vez que esta pode rapidamente tornar-se uma obrigação vinculante se os elementos-chave da mercadoria, do preço e da quantidade estiverem presentes na comunicação.

Operações de comércio internacional – que lei aplicar?

19 de Dezembro, 2023

Um empresário que se aproxima da conclusão de um negócio comercial com o estrangeiro tem de responder objetivamente a uma questão prática fundamental: que leis e regras se aplicarão à transação?

Sem que as partes tenham conhecimento ou manifestado sua vontade, seu acordo comercial pode estar sujeito às regras previstas na Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias – a chamada CISG. Infelizmente, não são muitas as pessoas que conhecem o conteúdo e a extensão destas quatro letras.

A CISG é uma convenção das Nações Unidas que estabelece um conjunto de regras por omissão para as transações comerciais internacionais que envolvem bens (não serviços). Esta convenção é gerida pela UNCITRAL, o braço comercial das Nações Unidas.

Para os vendedores e compradores com origem em países aderentes (que são atualmente 97, entre os quais os EUA, o Brasil, o Canadá, a China, a França, a Alemanha, a Itália e o Japão, para citar apenas alguns), as regras da CISG aplicam-se às suas transações mútuas de vendas internacionais, a menos que as partes renunciem expressamente à aplicação da CISG e remetam a operação para outro conjunto de regras ou lei aplicável.

As regras supletivas da CISG definem a formação do contrato, a execução, o incumprimento, a indenização e a rescisão, para citar apenas alguns exemplos. Minha opinião, com base na própria experiência, é que a CISG é conhecida por ser relativamente equilibrada entre o vendedor e o comprador.

No entanto, a tensão reside aqui: o mandato que recebo do meu cliente é o de procurar a aplicação das regras que melhor se adequam à sua atividade e aos riscos envolvidos. Muitas vezes, é conveniente jogar no nosso próprio campo e confiar no conjunto de regras e decisões que aplicamos constantemente.

Essa lógica significa linguagem acessível e repertório jurídico disponível para instruir juízes ou árbitros a resolverem o próximo caso. E a CISG fica infelizmente para trás como escolha prática nos países que adotaram recentemente a convenção, devido à escassez ou inexistência de decisões disponíveis.

Ainda na minha experiência, considerando o equilíbrio de poderes num processo de negociação, as regras da CISG podem, de fato, fazer sentido e trazer justiça à mesa se forem vistas de uma perspetiva equidistante pelas partes. Podem tornar-se um bom compromisso, um campo de ação neutro em lugar da solução exclusiva de uma das partes.

Minha conclusão: é indiscutível que as partes devam empregar tempo e recursos para definir um conjunto de regras para a sua transação internacional, incluindo a lei aplicável e o local para os conflitos. A definição das regras aplicáveis é, de fato, tão relevante como as relativas ao preço, à qualidade e à entrega do produto, e torna-se prioridade fundamental se ambas as partes forem provenientes de uma jurisdição CISG.

Existe o momento certo para um documento vinculante?

19 de Novembro, 2023

Muitas vezes, os clientes perguntam-me se a transação que estão prestes a concluir é, “de alguma forma”, vinculativa.

Pode haver “tons de cinza” na conclusão de uma transação comercial. Na minha experiência, representei aqueles que queriam que a operação fosse vinculativa e aqueles que faziam tudo para protelar a sua decisão. Os que queriam fechar rapidamente e os que queriam dar mais um passo razoável sem consequências negativas.

A certeza continua a ser fundamental para quem trabalha no comércio internacional e na complexa indústria de transformação – trata-se de operações que exigem um elevado grau de previsibilidade por parte de compradores e vendedores para prosperarem e darem frutos a longo prazo. Daí a legitimidade da pergunta.

A certeza, porém, é cada vez menos um atributo do nosso sistema de vida e de trabalho. Os sinais do mercado, graças a abruptas mudanças sociais, ambientais e económicas, tornam-se menos relevantes para indicar se o tempo está ou não maduro para um ponto de não retorno. Tempos peculiares de informação abundante mas de elementos menos consistentes para avaliar o risco-recompensa e o custo-benefício. Gerimos a incerteza, de fato, mais do que nunca.

Os empresários precisam de aconselhamento, discernimento e ferramentas para tomar decisões empresariais críticas. A tomada de decisões vinculantes no momento errado, mais cedo do que o necessário, tem um custo oculto. Faz sentido dividir o projeto em partes, pagar de acordo com as etapas e os resultados, agir com rigor em relação às expectativas. Assinar documentos com termos ou acordos não-vinculativos, quando ainda não foram atingidos determinados objetivos-chave.

Esticar o acordo sem o tornar definitivo e vinculante é uma abordagem igualmente legítima em muitos casos de negócios. Os advogados e os empresários devem estar preparados para trabalhar num ambiente cada vez mais ambíguo, mantendo as decisões comerciais sob um controle e uma responsabilidade razoáveis. É necessária perspicácia e ética para levar a cabo esta ação de forma correta.

Devo dizer que não é necessária grande complexidade jurídica para tornar uma transação juridicamente vinculativa. O que é desafiante e sutil, mas muito gratificante, é manter uma transação viva e funcional com o mínimo de efeitos negativos em caso de rescisão, em troca de ganhar tempo e recursos para uma escolha informada e sensata.

Escusado dizer que tenho grande satisfação em conduzir os gestores ao melhor momento possível para uma decisão crítica, pelo menor custo possível da alternativa de “não se fazer nada”. O momento que um empresário acredita ser o correto para assumir o compromisso vinculante. O momento em que se está perto da crista da onda e se decide levantar e surfá-la, ou simplesmente esperar pela próxima onda.

A primeira operação internacional

30 de Outubro, 2023

Em minha carreira, vi empresas atingirem um novo nível de crescimento e maturidade quando se depararam com a sua primeira oportunidade real de operar no estrangeiro.

Este momento pode chegar quando os objetivos locais tenham sido cumpridos de forma sólida e consistente. É uma boa altura para procurar intencionalmente a expansão internacional.

As expectativas positivas prevalecem e o empresário está pessoalmente empenhado na preparação da primeira encomenda para o exterior, ao garantir que o preço, a qualidade, a quantidade, o pagamento e a logística estejam efetivamente acordados e que a encomenda esteja pronta para ser entregue. Trata-se de questões urgentes. Consequentemente, os elementos operacionais e comerciais da venda são bem tratados (sabendo que o pagamento e as contas a receber merecerão um capítulo próprio nos próximos artigos).

Os empresários, no entanto, estão menos presentes nas discussões relacionadas com seguros, transferência de riscos e diferenças de interpretação que surgem destas questões, para não falar das questões pós-entrega, como o apoio ao cliente, a garantia e a rescisão da encomenda. Menos tempo e preocupação com os termos legais aplicáveis, especialmente em caso de conflito. Trata-se de questões não urgentes, mas igualmente importantes.

Na minha experiência, as transações comerciais requerem sempre um mínimo de confiança mútua e expectativas alinhadas entre as partes para florescerem e se tornarem duradouras. No entanto, a confiança pode, involuntariamente, deixar de lado os esclarecimentos necessários sobre as regras e leis a aplicar.

Os conhecidos Incoterms™ são úteis e atuam como facilitadores da venda no estrangeiro, principalmente no que se refere à transferência de riscos, seguros e logística, mas não incluem todos os outros elementos da transação e do ciclo de vida do produto. Uma fatura pró-forma ou a fatura por si só também não são o veículo adequado para garantir regras suficientemente claras para a venda. A falta de clareza na determinação das regras aplicáveis pode levar a situações de incumprimento indesejadas (com regras e/ou jurisdições desconhecidas – tema a seguir nos próximos artigos).

A minha sugestão é compreender o contexto da transação. E se a encomenda for subitamente alterada ou cancelada? Será uma venda única ou tem potencial de desenvolvimento e evolução? Incluirá novos produtos no futuro? Os produtos necessitarão de apoio ao cliente, serviço ou manutenção? O comprador será capaz de investir em marketing e expandir as vendas? O comprador tem potencial para se tornar um distribuidor preferencial no país?

O cliente e o seu parceiro se beneficiarão certamente de uma carta com termos e condições que especifiquem um quadro mínimo para elementos importantes da sua primeira operação de exportação, o que poderá preparar o terreno para uma potencial relação futura e duradoura.

Conclusão final: considere a sua venda para um novo mercado como a primeira de muitas, e ficará convencido de que precisa elevar o padrão no que diz respeito a um melhor alinhamento de expectativas com o seu novo parceiro no estrangeiro.

Conheça bem seu distribuidor

26 de Outubro, 2023

Em minha experiência de aconselhamento jurídico a empresários, poucas decisões se revelam tão lamentáveis como a descoberta de que escolheram o parceiro errado no estrangeiro.

Neste caso, uma má escolha prejudica significativamente a empresa, uma vez que se torna muito difícil e dispendioso resolvê-la.

Ao contrário dos conflitos operacionais ou comerciais entre as partes, que podem surgir muito tempo depois do início de uma relação, os empresários podem antecipar potenciais problemas jurídicos e financeiros com distribuidores antes da assinatura dos contratos.

Podemos utilizar a boa prática de uma mini-auditoria, que permite identificar – numa fase inicial do processo – sinais importantes de uma boa ou má gestão de tesouraria, investimento e conformidade legal por parte do distribuidor.

A vantagem de ter também um acordo de confidencialidade assinado antes de uma auditoria é dupla. Fornece ao candidato dados comerciais essenciais para uma decisão informada (vendas futuras, investimento em marketing, ativos necessários – minimizando assim o risco e a responsabilidade do empresário) e permite que o empresário tenha acesso às principais informações de conformidade do candidato. A documentação pode incluir balanços recentes, declarações de impostos, documentação empresarial e jurídica, certificações de qualidade, para citar alguns exemplos.

A prática de uma auditoria ao potencial distribuidor como parte do processo de seleção do empresário irá, sem dúvida, elevar os padrões. Tenha cuidado com um potencial distribuidor que não esteja disposto a participar neste exercício e que evita apresentar-se como um parceiro sólido para o crescimento da sua empresa.

Como comentário à margem, continuo surpreendido por saber que poucas empresas a caminho do estrangeiro adotam a prática de auditar os seus potenciais candidatos à distribuição. De acordo com a minha experiência, esta estratégia é altamente recomendada e, nalguns casos, até exigida. Os benefícios desta prática superam de longe o seu limitado custo.

(créditos da imagem: Vidal Mayor, Fueros de Aragón, de Vidal de Canellas, 1252).

Primeiros passos para a distribuição internacional

23 de Outubro, 2023

Como consultor de empresários e gestores de desenvolvimento de novos negócios, estou constantemente envolvido em projectos relacionados com oportunidades para aumentar as receitas de uma empresa, e uma delas pode ser a identificação e o estabelecimento de um canal de distribuição no estrangeiro.

Os empresários e os gestores concordarão comigo que existem abordagens igualmente eficazes para encontrar o parceiro estrangeiro certo. Estas podem incluir referências entre pares, investigação específica sobre a indústria (que pode incluir contactos com associações profissionais e sectoriais), ou contactos possibilitados por câmaras de comércio bilaterais.

Nos próximos artigos, abordarei os elementos-chave da decisão do empresário de ir para o estrangeiro.

Em todo o caso, antes de mais, estou convencido de que é necessário um quadro contratual para o primeiro passo. Na minha opinião, o processo de identificação de um parceiro de distribuição deve necessariamente começar com um termo de sigilo com o potencial parceiro.

Mais tarde, colocar-se-á a questão de saber se se trata de um acordo unidirecional ou se haverá trocas bilaterais. Iremos abordar este ponto em breve.

O simples facto de a sua empresa decidir explorar um novo mercado é “per se” informação confidencial até que o seu produto ou serviço chegue finalmente a esse novo território. E raramente deixará de partilhar informações relevantes sobre a sua atividade ou planos com um potencial parceiro.

A prática de assinar um termo de sigilo simples e objetivo é amplamente aceite no mundo dos negócios, é profissional e dá à sua empresa a importância que merece. O termo de sigilo deve preceder a vossa primeira conversa, uma vez que pode partilhar informações críticas e estratégicas como parte da investigação do seu potencial parceiro para aceitar uma oportunidade de distribuição.

Minha opinião, com base na própria experiência, é muito simples: nunca é demasiado apressado ou formal exigir ao seu potencial parceiro de distribuição a assinatura de um termo de sigilo. No entanto, tenha cuidado com aqueles que podem estar a rejeitá-lo ou simplesmente a “minimizar” sua importância, como forma de evitar esta responsabilidade. Não é um bom sinal saber que um potencial parceiro está a negligenciar a confidencialidade, um elemento básico para o sucesso do seu negócio de distribuição no estrangeiro.

Momento-chave: resolução do contrato em caso de descumprimento

7 de Junho, 2022

Em minha atividade jurídica deparei-me com clientes em situações pendentes, procurando ajuda e aconselhamento antes de decidirem o caminho a seguir. Particularmente necessário quando confrontados com parceiros contratuais em situação de descumprimento de uma obrigação contratual relevante.

Em muitas jurisdições de Direito Continental (baseadas na lei codificada, incluindo Brasil e Portugal), a violação de uma obrigação por uma parte pode ser causa de rescisão (em linguagem técnica, resolução) do contrato por livre vontade da parte inocente. Este direito é normalmente confirmado nos textos dos códigos civis, cuja redação pode variar mas, em muitos casos, prevê solução semelhante de rápida e direta aplicação.

Considerando o efeito prejudicial do evento de descumprimento, a parte inocente pode certamente considerar o cumprimento tardio da obrigação como inútil e pode preferir terminar com o acordo, com todas as consequências que esta decisão possa acarretar, entre as quais a de evitar que a parte em falta remedeie a situação. Raramente se pode “voltar atrás no tempo” após uma decisão de rescisão de um contrato. Daí a seriedade do momento.  

Esta decisão é de menor risco se, cumulativamente, o descumprimento for de natureza material (relevante) para o contrato, se as partes tiverem acordado contratualmente que o tal evento será um caso de rescisão, e se houver provas claras do descumprimento. À luz destes elementos, normalmente não é necessária notificação como medida preliminar para resolução efetiva do contrato.

Além disso, os tribunais superiores já decidiram – em favor da parte inocente – que o direito de uma parte de resolver o contrato quando confrontada com descumprimento material já previsto no seu texto não depende de decisão judicial que o ateste. Muitas instâncias confirmam o direito da parte inocente de rescindir o contrato e de o executar diretamente por danos e penalidades.

Esta posição é particularmente importante se o contrato em default disser respeito a falta de pagamento em vendas de bens, tais como bens imóveis: ao contrário de interpretações do passado pouco claras, o bem pode ser sujeito a direta e imediata reintegração de posse se o caso de descumprimento tiver sido expressamente previsto no contrato enquanto tal e se enquadrar nas condições de relevância e existência factual.

O fato de um evento de inadimplemento não estar corretamente previsto no contrato, ou não estar de todo previsto no mesmo, pode levar a problemas futuros e a questionamentos legais nos tribunais, com consequências e resultados indesejados.

No curso normal dos negócios, é natural que as partes prestes a entrar numa relação não dediquem tempo ou energia para negociar causas de rescisão, listas de eventos de descumprimento ou suas consequências. Advogados, contudo, estão prontos a assumir esta tarefa com argumentos técnicos e abordagem eficaz e podem, contratual e antecipadamente, prever saídas práticas para seu cliente caso passe por experiências amargas em relações comerciais no futuro.

Crédito da imagem: Vidal de Canellas e Chancelaria Real do Rei de Aragão, Jaime I. In Vidal Mayor (1247).  

Reflexões sobre “start-ups” (I): efeitos da escolha do tipo societário

14 de Março, 2022

A palavra já vulgarizada “start-up” veio para ficar. A economia digital a fez avançar e agora está fortemente associada a negócios inovadores.

Por mais interessante que seja, fato é que “start-up” não é uma definição prática para uma gestão eficaz dos negócios da vida real. O termo diz muito pouco sobre o caráter jurídico de uma empresa, para além de legislação recente, porém confusa, a procurar minimamente defini-la para permitir facilidades fiscais ou menos burocracia, mas com efeitos positivos limitados.

De fato, uma empresa não existe em abstração. Não pode prescindir de uma estrutura formalizada, aceite publicamente, e identificável diante de entidades públicas e privadas.

Na essência, uma “start-up” deve apresentar-se como uma empresa sujeita a normas legais mínimas exigidas por uma jurisdição estatal, como qualquer outra empresa. Tem de aderir a um quadro legal para existir e funcionar.

Uma empresa é o resultado de numerosas e interligadas relações jurídicas formais, identificadas como relevantes e obrigatórias por uma dada jurisdição.

Estas relações jurídicas são, em termos práticos, formalizadas em declarações, assinaturas e pela devida aceitação das regras e procedimentos emitidos pelas autoridades competentes.

No seu conjunto, estas formalidades, uma vez cumpridas, conferem um estatuto diferenciado a esta entidade – o estatuto de pessoa – uma entidade aceite por lei como sujeito de relações jurídicas, capaz de participar em obrigações legais.

Nesta perspectiva, a escolha da estrutura jurídica mais apropriada a um negócio é um dos mais importantes passos iniciais de qualquer potencial novo empreendimento. Os acionistas devem compreender claramente as consequências e efeitos de tal escolha para futuras decisões.  

Em minha experiência na área, uma decisão mal informada ou errada sobre a estrutura legal escolhida pode impedir o crescimento do empreendimento como planeado, ou pode mesmo arruinar a iniciativa – independentemente de qualquer potencial sucesso comercial.

O Direito Comercial apresenta diferentes tipos de estruturas empresariais, procurando cumprir diferentes propósitos e expectativas.

Para além de certas escolhas inovadoras e fora do caminho já batido, existe um consenso razoável a favor de uma estrutura-modelo antiga, porém eficaz, que é a da sociedade de responsabilidade limitada.

Foi concebida como a solução jurídica mais pragmática para as pessoas empreenderem e correrem riscos em conjunto. Continua a ser o melhor veículo para o empreendedorismo pessoal e empresarial de pequena escala.

Implica eficaz flexibilidade comercial e regras de procedimento relativamente simples, oferecendo aos acionistas um quadro claro para as suas relações e para as operações da empresa.

Esta estrutura jurídica é uma norma com princípios, regras e procedimentos semelhantes em muitas jurisdições.

Continua a ser a estrutura preferida pelas pequenas e médias empresas, uma vez que a maioria de suas regras já estão estabelecidas previamente em códigos de direito comercial ou civil em abordagem “default” para muitos eventos e ocorrências da vida da empresa.

Esta abordagem legislativa pode ser interpretada como uma proteção para os próprios acionistas, bem como para terceiros que façam negócios com a empresa. Pode ser visto quase como um pacote jurídico para os sócios simplesmente o cumprirem e para começarem a operá-la.

A sociedade de responsabilidade limitada assume, contudo, um estatuto bastante pessoal. Isto significa que o seu quadro legal dá prioridade e relevância às relações de proximidade entre os acionistas.

Pressupõe o elemento de ligação pessoal entre os seus acionistas como a causa decisiva para a sua incorporação e existência – o seu caráter intuitu personae, em contraste com uma maior proteção ou preferência por novos investimentos de capital ou um claro desprendimento entre a gestão e a propriedade do investimento.

Devido a esse caráter pessoal preponderante, pode haver limitações relativas ao funcionamento das sociedades de responsabilidade limitada, em regras pré-existentes e legisladas.

Estas regras podem obviamente colidir com a expectativa dos acionistas de captar capital adicional para crescimento ou de poder entrar e sair da empresa mais facilmente.

Podemos tirar importantes consequências desta característica, que não são de solução simples ou imediata. Refiro-me, por exemplo, à oportunidade de um acionista vender uma parte das suas ações a um terceiro, ou pior, a sua totalidade. Ou o caso de sucessão de um acionista falecido por membros de sua família.

Outros exemplos de situações críticas podem ser a potencial entrada via aumento de capital de um novo acionista, ou negociações para a conversão de um empréstimo de um credor da empresa em ações da mesma.

Os advogados devem abordar esses potenciais conflitos em termos específicos. Devem providenciar formas de os atuais acionistas contornarem indesejados efeitos de normas legisladas. Esta abordagem jurídica é frequentemente possível uma vez que os advogados identifiquem as regras “default” aplicáveis e acordem previamente com os acionistas a conveniência de as substituir por regras mais adequadas, sempre que o direito privado permita essa substituição.

Utilizando uma abordagem à medida, a maioria das regras “default” de caráter substituível pode ser posta de lado e novas regras específicas reescritas para a empresa em questão. Estas novas regras devem ser incorporadas nos estatutos e acordos de acionistas da empresa.

Em termos simples, a sociedade de responsabilidade limitada é susceptível de ser considerada um “empreendimento de pessoas”, em vez de um “empreendimento de capital”, e por conta disto as adaptações técnicas legais em fase inicial de constituição tornam-se necessárias para que a empresa esteja plenamente preparada para seu crescimento.