Le mot “start-up”, déjà vulgarisé, est là pour rester. L’économie numérique l’a fait progresser et il est désormais fortement associé aux entreprises innovantes.

Aussi intéressant que cela puisse être, le fait est que la “start-up” n’est pas une définition pratique pour la gestion efficace d’une entreprise dans la vie réelle. Le terme ne dit pas grand-chose sur le caractère juridique d’une société, au-delà de la législation récente mais confuse qui cherche à le définir de manière minimale pour permettre des allègements fiscaux ou moins de bureaucratie, mais avec des effets positifs limités.

En fait, une entreprise n’existe pas de manière abstraite. Elle ne peut se passer d’une structure formalisée, acceptée publiquement et identifiable devant les entités publiques et privées.

En substance, une “start-up” doit se présenter comme une entreprise soumise aux normes juridiques minimales requises par une juridiction, comme toute autre entreprise. Elle doit adhérer à un cadre juridique pour pouvoir exister et fonctionner.

Une entreprise est le résultat de relations juridiques formelles nombreuses et interconnectées, identifiées comme pertinentes et obligatoires par une juridiction donnée.

Ces relations juridiques sont, en termes pratiques, formalisées par des déclarations, des signatures et par l’acceptation des règles et procédures émises par les autorités compétentes.

L’ensemble de ces formalités, une fois accomplies, confère à cette entité un statut différencié – le statut de personne – une entité acceptée par le droit comme sujet de relations juridiques, capable de participer à des obligations juridiques.

De ce point de vue, le choix de la structure juridique la plus appropriée pour une entreprise est l’une des étapes initiales les plus importantes de toute nouvelle entreprise potentielle. Les actionnaires doivent comprendre clairement les conséquences et les effets d’un tel choix pour les décisions futures.  

D’après mon expérience, une décision mal informée ou erronée sur la structure juridique choisie peut empêcher l’entreprise de se développer comme prévu, voire ruiner l’initiative – indépendamment de tout succès commercial potentiel.

Le droit commercial présente différents types de structures commerciales, cherchant à répondre à des objectifs et des attentes différents.

En dehors de certains choix innovants et hors des sentiers battus, il existe un consensus raisonnable en faveur d’une structure modèle ancienne mais efficace, qui est celle de la société à responsabilité limitée.

Elle a été conçue comme la solution juridique la plus pragmatique pour que des personnes puissent entreprendre et prendre des risques ensemble. Elle reste le meilleur vecteur de l’entrepreneuriat personnel et des petites entreprises.

Elle implique une flexibilité commerciale efficace et des règles de procédure relativement simples, offrant aux actionnaires un cadre clair pour leurs relations et le fonctionnement de la société.

Cette structure juridique est une norme dont les principes, règles et procédures sont similaires dans de nombreuses juridictions.

Elle reste la structure préférée des petites et moyennes entreprises, car la plupart de ses règles sont déjà fixées à l’avance dans les codes de droit commercial ou civil dans une approche “par défaut” pour de nombreux événements et occurrences dans la vie de la société.

Cette approche législative peut être interprétée comme une protection pour les actionnaires eux-mêmes ainsi que pour les tiers faisant des affaires avec la société. On peut considérer qu’il s’agit presque d’un paquet juridique pour les actionnaires qui doivent simplement s’y conformer et commencer à l’exploiter.

La société à responsabilité limitée revêt toutefois un statut plutôt personnel. Cela signifie que son cadre juridique donne la priorité et la pertinence aux relations étroites entre actionnaires.

Elle présuppose l’élément de lien personnel entre ses actionnaires comme cause décisive de sa constitution et de son existence – son caractère intuitu personae, contrairement à une plus grande protection ou préférence pour les nouveaux investissements en capital ou un détachement clair entre la gestion et la propriété des investissements.

En raison de ce caractère personnel prépondérant, il peut exister des limitations concernant le fonctionnement des sociétés à responsabilité limitée dans les règles préexistantes et légiférées.

Ces règles peuvent évidemment entrer en conflit avec les attentes des actionnaires, qui souhaitent obtenir des capitaux supplémentaires pour leur croissance ou qui veulent pouvoir entrer et sortir de la société plus facilement.

Nous pouvons tirer de cette caractéristique des conséquences importantes, qui ne sont pas d’une solution simple ou immédiate. Je fais référence, par exemple, à la possibilité pour un actionnaire de vendre une partie de ses actions à un tiers, ou pire, toutes ses actions. Ou le cas de la succession d’un actionnaire décédé par les membres de sa famille.

D’autres exemples de situations critiques pourraient être l’entrée potentielle d’un nouvel actionnaire par le biais d’une augmentation de capital, ou des négociations pour la conversion d’un prêt d’un prêteur de l’entreprise en actions de l’entreprise.

Les avocats doivent aborder ces conflits potentiels en termes spécifiques. Ils doivent fournir des moyens aux actionnaires existants de contourner les effets indésirables des règles législatives. Cette approche juridique est souvent possible lorsque les juristes identifient les règles “par défaut” applicables et conviennent à l’avance avec les actionnaires de l’opportunité de les remplacer par des règles plus appropriées, lorsque le droit privé le permet.

En utilisant une approche sur mesure, la plupart des règles “par défaut” de caractère substituable peuvent être mises de côté et de nouvelles règles spécifiques réécrites pour l’entreprise en question. Ces nouvelles règles doivent être intégrées dans les statuts de la société et les conventions d’actionnaires. En termes simples, la société à responsabilité limitée est susceptible d’être considérée comme une “entreprise de personnes” plutôt que comme une “entreprise de capitaux” et, de ce fait, les adaptations techniques légales à un stade précoce de la constitution deviennent nécessaires afin que la société soit pleinement préparée à sa croissance.