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Reflexões sobre usos no comércio internacional

4 de Março, 2024

Há alguns anos que venho cobrindo questões práticas relacionadas com a formação de contratos no comércio internacional, tendo como pano de fundo a Convenção de Viena (CISG) como lei aplicável. Em artigos anteriores tratei de acordos vinculantes e dos efeitos da aceitação e rejeição de ofertas. Por mais oportuna que seja, esta perspetiva é apenas um instantâneo da realidade de uma transação comercial.

Vistas de fora, as operações comerciais são um pacote de informações bastante caótico e fragmentado, pontuado por telefonemas, acordos verbais, negociações provisórias, etc., tudo acompanhado por “papelada” e documentação.

Ao longo dos anos, fui aprendendo a identificar padrões comportamentais, passos previsíveis e repetitivos que compõem logicamente um processo que é invisível. Estes podem aplicar-se a partes em intercâmbio contínuo, ou podem ser comuns a setores e indústrias, ou são muitas vezes o comportamento esperado dentro de comunidades ou nações. O direito internacional refere-se a estes padrões como usos comerciais.

Gostaria de ir além das formalidades legais para dizer que os usos são talvez o auge do desenvolvimento jurídico no que diz respeito ao comércio. Os usos foram a base de um sistema que por muito tempo perdurou sem muito material legislado, principalmente porque o comércio era por definição internacional, sobretudo baseado na cidade, e relativamente livre de interferência estatal.

A importância dos usos no comércio internacional continua a ser notável, e tal nos nossos dias que a CISG adota formalmente os usos como vinculantes para as partes no contrato em questão se: a) os usos forem do conhecimento atual das partes, ou b) forem usos dos quais as partes devam ter conhecimento, ou c) consubstanciarem práticas regularmente observadas por outras partes em contratos e indústrias semelhantes.

A noção dos usos está, portanto, estreitamente relacionada com a de boa-fé na CISG, a ponto de uma confirmar a outra. Os usos estão efetivamente incluídos no contrato comercial e são exequíveis juntamente com os termos acordados no contrato. Esta posição suscita múltiplas questões: sem o conhecimento ou a expectativa das partes, certos usos podem entrar em conflito com o acordo literal das partes, ou com a interpretação de uma parte do acordo, ou com a intenção não declarada de ambas as partes de respeitar esses usos, para citar alguns.

Minha posição: as partes numa transação internacional regida pela CISG devem estar cientes de que os usos também farão parte da sua relação comercial. A parte deve ser capaz de ponderar o efeito dos usos sobre sua própria prática comercial e sobre uma transação futura. O potencial dos usos para se aplicarem transversalmente a uma relação comercial deve ser cuidadosamente considerado na perspetiva do melhor interesse do cliente, uma vez que podem favorecer ou colidir com a prática preferida do cliente e os níveis de assunção de risco quando negociar no estrangeiro.

Thomas G P Prete, advogado, no Porto, Portugal, em 4 de março de 2024.

(Com exceção da tradução, o autor não usou nenhuma máquina de IA para escrever este ensaio. Este ensaio está protegido por direitos autorais e qualquer uso, como processamento, análise ou cópia de qualquer de seu conteúdo por uma máquina de IA é estritamente proibido.)

Estabelecendo obrigações em transações internacionais

10 de Janeiro, 2024

Na minha prática como advogado no comércio internacional, poucas questões são mais subestimadas do que se saber quando é que um compromisso vinculante no estrangeiro é efetivamente contraído. Como é formado e quando é exequível?

Como pano de fundo, um compromisso vinculante válido e eficaz é uma obrigação: uma transação que entrou no “domínio jurídico”, o que significa que existe, é confirmada pelas regras do sistema e produz efeitos jurídicos. É não-discricionária, uma vez que pode ser aplicada pelo mesmo sistema sem objeção de uma das partes, e a sua violação (não remediada) conduz a uma indenização.

Por mais paradoxal que seja, a maioria dos empresários não conhece com clareza os elementos que desencadeiam o caráter vinculante de uma obrigação de compra e venda a nível internacional, e menos as implicações de voltar atrás numa proposta já aceite.

Este risco reflete-se com frequência no processo por vezes caótico de transmissão e aceitação de uma oferta. Um elemento-chave para os envolvidos no comércio internacional, a compreensão da lógica de uma oferta vinculante salva recursos, reputação e credibilidade, verdadeiras moedas de troca do negócio internacional.

Na minha experiência, a melhor abordagem consiste em compreender, em primeiro lugar, quando temos uma oferta válida e, em segundo lugar, quando temos a sua aceitação igualmente válida.

Utilizaremos a CISG como referência jurídica para esta análise (a Convenção das Nações Unidas para a Venda Internacional de Mercadorias – consulte o meu último artigo sobre a aplicação alargada da CISG no comércio internacional).

Uma oferta, para ser válida e eficaz, (a) deve ter sido dirigida a uma pessoa ou pessoas específicas, (b) deve indicar os bens a que se refere, (b) deve, pelo menos implicitamente, prever uma disposição para determinar a quantidade e o preço dos bens – por exemplo, fazendo referência a usos comerciais ou a terceiros autorizados, como uma bolsa de mercadorias, e (d) deve ter chegado à contraparte. Não exige informação de qualidade, nem formulários ou assinaturas específicas, salvo raras exceções.

Uma aceitação válida e efetiva de uma oferta consiste (a) na declaração da contraparte indicando o seu consentimento relativamente à oferta – o que pode incluir a realização de um ato no sentido da oferta, como o pagamento do preço (consentimento do comprador), ou a indicação do início da produção dos bens (consentimento do vendedor) e (b) no facto de esse consentimento ser apresentado dentro do prazo proposto, quando aplicável. O silêncio de uma contraparte não é considerado como aceitação. 

Note-se que uma parte pode revogar uma oferta na pendência da aceitação da contraparte se a oferta não previr um prazo fixo para a contraparte a aceitar.

A formação e a conclusão da venda internacional é um tema rico que também conduz a aspectos controversos e a pontos de atenção adicionais, incluindo a questão de saber quem na empresa tem o mandato para fechar negócios e os riscos adicionais associados às contrapropostas e à aceitação parcial. Mais informações no próximo artigo.

A minha conclusão do dia: o direito comercial internacional inclina-se para uma abordagem prática das propostas. A comunicação subtil e não formal prevalece sobre a forma e o procedimento. Por conseguinte, os empresários devem ser extremamente cuidadosos na troca de correspondência comercial com o estrangeiro, uma vez que esta pode rapidamente tornar-se uma obrigação vinculante se os elementos-chave da mercadoria, do preço e da quantidade estiverem presentes na comunicação.

Operações de comércio internacional – que lei aplicar?

19 de Dezembro, 2023

Um empresário que se aproxima da conclusão de um negócio comercial com o estrangeiro tem de responder objetivamente a uma questão prática fundamental: que leis e regras se aplicarão à transação?

Sem que as partes tenham conhecimento ou manifestado sua vontade, seu acordo comercial pode estar sujeito às regras previstas na Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias – a chamada CISG. Infelizmente, não são muitas as pessoas que conhecem o conteúdo e a extensão destas quatro letras.

A CISG é uma convenção das Nações Unidas que estabelece um conjunto de regras por omissão para as transações comerciais internacionais que envolvem bens (não serviços). Esta convenção é gerida pela UNCITRAL, o braço comercial das Nações Unidas.

Para os vendedores e compradores com origem em países aderentes (que são atualmente 97, entre os quais os EUA, o Brasil, o Canadá, a China, a França, a Alemanha, a Itália e o Japão, para citar apenas alguns), as regras da CISG aplicam-se às suas transações mútuas de vendas internacionais, a menos que as partes renunciem expressamente à aplicação da CISG e remetam a operação para outro conjunto de regras ou lei aplicável.

As regras supletivas da CISG definem a formação do contrato, a execução, o incumprimento, a indenização e a rescisão, para citar apenas alguns exemplos. Minha opinião, com base na própria experiência, é que a CISG é conhecida por ser relativamente equilibrada entre o vendedor e o comprador.

No entanto, a tensão reside aqui: o mandato que recebo do meu cliente é o de procurar a aplicação das regras que melhor se adequam à sua atividade e aos riscos envolvidos. Muitas vezes, é conveniente jogar no nosso próprio campo e confiar no conjunto de regras e decisões que aplicamos constantemente.

Essa lógica significa linguagem acessível e repertório jurídico disponível para instruir juízes ou árbitros a resolverem o próximo caso. E a CISG fica infelizmente para trás como escolha prática nos países que adotaram recentemente a convenção, devido à escassez ou inexistência de decisões disponíveis.

Ainda na minha experiência, considerando o equilíbrio de poderes num processo de negociação, as regras da CISG podem, de fato, fazer sentido e trazer justiça à mesa se forem vistas de uma perspetiva equidistante pelas partes. Podem tornar-se um bom compromisso, um campo de ação neutro em lugar da solução exclusiva de uma das partes.

Minha conclusão: é indiscutível que as partes devam empregar tempo e recursos para definir um conjunto de regras para a sua transação internacional, incluindo a lei aplicável e o local para os conflitos. A definição das regras aplicáveis é, de fato, tão relevante como as relativas ao preço, à qualidade e à entrega do produto, e torna-se prioridade fundamental se ambas as partes forem provenientes de uma jurisdição CISG.

Existe o momento certo para um documento vinculante?

19 de Novembro, 2023

Muitas vezes, os clientes perguntam-me se a transação que estão prestes a concluir é, “de alguma forma”, vinculativa.

Pode haver “tons de cinza” na conclusão de uma transação comercial. Na minha experiência, representei aqueles que queriam que a operação fosse vinculativa e aqueles que faziam tudo para protelar a sua decisão. Os que queriam fechar rapidamente e os que queriam dar mais um passo razoável sem consequências negativas.

A certeza continua a ser fundamental para quem trabalha no comércio internacional e na complexa indústria de transformação – trata-se de operações que exigem um elevado grau de previsibilidade por parte de compradores e vendedores para prosperarem e darem frutos a longo prazo. Daí a legitimidade da pergunta.

A certeza, porém, é cada vez menos um atributo do nosso sistema de vida e de trabalho. Os sinais do mercado, graças a abruptas mudanças sociais, ambientais e económicas, tornam-se menos relevantes para indicar se o tempo está ou não maduro para um ponto de não retorno. Tempos peculiares de informação abundante mas de elementos menos consistentes para avaliar o risco-recompensa e o custo-benefício. Gerimos a incerteza, de fato, mais do que nunca.

Os empresários precisam de aconselhamento, discernimento e ferramentas para tomar decisões empresariais críticas. A tomada de decisões vinculantes no momento errado, mais cedo do que o necessário, tem um custo oculto. Faz sentido dividir o projeto em partes, pagar de acordo com as etapas e os resultados, agir com rigor em relação às expectativas. Assinar documentos com termos ou acordos não-vinculativos, quando ainda não foram atingidos determinados objetivos-chave.

Esticar o acordo sem o tornar definitivo e vinculante é uma abordagem igualmente legítima em muitos casos de negócios. Os advogados e os empresários devem estar preparados para trabalhar num ambiente cada vez mais ambíguo, mantendo as decisões comerciais sob um controle e uma responsabilidade razoáveis. É necessária perspicácia e ética para levar a cabo esta ação de forma correta.

Devo dizer que não é necessária grande complexidade jurídica para tornar uma transação juridicamente vinculativa. O que é desafiante e sutil, mas muito gratificante, é manter uma transação viva e funcional com o mínimo de efeitos negativos em caso de rescisão, em troca de ganhar tempo e recursos para uma escolha informada e sensata.

Escusado dizer que tenho grande satisfação em conduzir os gestores ao melhor momento possível para uma decisão crítica, pelo menor custo possível da alternativa de “não se fazer nada”. O momento que um empresário acredita ser o correto para assumir o compromisso vinculante. O momento em que se está perto da crista da onda e se decide levantar e surfá-la, ou simplesmente esperar pela próxima onda.