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Réflexions sur l’usage dans le commerce international

4 de mars, 2024

Depuis quelques années, je couvre les questions pratiques liées à la formation de contrats dans le commerce international dans le contexte de la Convention de Vienne (CVIM) en tant que droit applicable. Dans les articles précédents, j’ai traité des accords contraignants et des effets de l’acceptation et du rejet des offres. Aussi opportune soit-elle, cette perspective n’est qu’un instantané de la réalité d’une transaction commerciale.

Vues de l’extérieur, les opérations commerciales sont un amas d’informations plutôt chaotique et fragmenté, ponctué d’appels téléphoniques, d’accords verbaux, de négociations intermédiaires, etc., le tout accompagné de « paperasse » et de documentation.

Au fil des ans, j’ai progressivement appris à identifier les modèles comportementaux, les étapes prévisibles et répétitives qui composent logiquement un processus plutôt invisible. Celles-ci peuvent s’appliquer aux parties en échange continu, ou être communes à des secteurs et des industries, ou sont souvent le comportement attendu au sein des communautés ou des nations. Le droit international qualifie ces modèles « d’usages ».

J’irais au-delà des formalités juridiques pour dire que les usages sont peut-être l’apogée de l’évolution juridique en ce qui concerne le commerce. L’usage était à la base d’un système qui a longtemps perduré sans beaucoup de matériel législatif, principalement parce que le commerce était par définition international, principalement basé sur les villes, et relativement libre de toute ingérence de l’État.

Son importance dans le commerce international est encore remarquable, et telle de nos jours que la CVIM adopte formellement l’usage comme contraignant pour les parties au contrat en question si : a) il est de notoriété publique des parties, ou b) c’est un usage dont les parties devraient avoir connaissance, ou c) c’est une pratique régulièrement observée par d’autres parties dans des contrats et des échanges similaires.

La notion d’usage est donc étroitement liée à celle de bonne foi dans la CVIM, au point que l’une confirme l’autre. L’utilisation est effectivement incluse dans le contrat commercial et est exécutoire avec les conditions convenues du contrat. Cette position soulève de multiples questions : à l’insu ou à l’insu des parties, certains usages peuvent entrer en conflit avec l’accord littéral des parties, ou avec l’interprétation de l’accord par une partie, ou avec l’intention non déclarée des deux parties de se conformer à cet usage, pour n’en nommer que quelques-unes.

Mon point de vue : les parties à une transaction internationale régie par la CVIM doivent être conscientes que les usages feront également partie de leur relation commerciale. Il faut être capable de réfléchir à l’effet des usages sur sa propre pratique commerciale et sur celle d’une transaction future. La possibilité que l’usage s’applique à tous les niveaux à une relation commerciale doit être soigneusement examinée dans la perspective de l’intérêt supérieur du client, car elle peut favoriser ou entrer en conflit avec les pratiques préférées du client et les niveaux de prise en charge des risques lorsqu’il négocie à l’étranger.

(Sauf que pour la traduction, l’auteur n’a utilisé aucune machine d’IA pour écrire cet essai. Cet essai est protégé par le droit d’auteur et toute utilisation, telle que le traitement, l’analyse ou la copie de l’un de ses contenus par une machine d’IA est strictement interdite.)

Contre-propositions – quand les operations d’outre-mer se compliquent

16 de janvier, 2024

J’ai récemment écrit sur les éléments du droit et de la pratique du commerce international qui, ensemble, permettent de conclure un accord contraignant. En clair, les éléments d’une offre valable et ceux d’une acceptation valable selon la CVIM (la Convention des Nations Unies sur les ventes internationales de marchandises, notre référence juridique en la matière). Voir les articles précédents. 

En résumé, l’offre doit être précise en ce qui concerne le destinataire et les marchandises auxquelles elle se réfère. Elle n’exige pas une attention immédiate à la quantité et au prix, mais une référence pour leur détermination. L’acceptation est valable si le destinataire accepte clairement les termes de l’offre, dans le délai imparti.

Mais que se passe-t-il si le destinataire n’est pas entièrement d’accord avec le contenu de l’offre reçue ? Que faire concrètement, quelles conséquences tirer d’une telle réponse et, surtout, quelles sont les règles claires du commerce international qui s’appliquent ?

Sur la base des dispositions valables de la CVIM, la suggestion du destinataire de modifier ou de s’écarter de ce qui a été proposé, que ce soit en matière de prix, de conditions de paiement, de qualité, de quantité, de lieu/délai de livraison, de responsabilité ou de règlement des litiges, sera considérée comme une contre-proposition et entraînera par conséquent le rejet formel de l’offre précédente, même si elle a été faite de manière involontaire.

Ces éléments sont en effet classés comme fondamentaux (matériels) par la CVIM, et leur modification est interprétée de force comme une nouvelle proposition. Le seul remède à ce rejet est alors l’acceptation sans équivoque de la contre-proposition par l’auteur de l’offre, faute de quoi l’accord est rompu.

À titre d’exception, la réponse du destinataire à des conditions qui peuvent modifier ou s’écarter de l’offre antérieure ou la compléter sans toutefois toucher aux éléments fondamentaux susmentionnés (a) est effectivement considérée comme une acceptation de l’offre, si l’auteur de l’offre ne s’y oppose pas en temps utile (veuillez voir ici un standard plus légère), et (b) les conditions de l’offre antérieure seront considérées comme complétées par les nouvelles conditions du destinataire, formant ainsi un contrat.

Mon avis : une réponse négligente à une offre entraîne souvent des résultats inattendus. Une réponse à une offre doit être rédigée de manière ciblée pour les éviter. Le destinataire doit examiner chaque point de l’offre et vérifier s’il est prêt à les accepter tels qu’ils sont proposés, ou prendre le risque de les reproposer (a) pour des motifs susceptibles d’ajouter ou de modifier des points non fondamentaux à l’offre, entraînant son acceptation totale mais incluant les nouvelles conditions, ou b) des motifs susceptibles d’ajouter ou de modifier des points fondamentaux à l’offre, entraînant son rejet et son remplacement par la contre-proposition du destinataire, avec toutes les conséquences qui en découlent.

L’etablissement des obligations dans les transactions internationales

10 de janvier, 2024

Dans ma pratique d’avocat spécialisé dans le commerce international, peu de questions sont plus sous-estimées que celle de savoir quand un engagement contractuel à l’étranger est réellement conclu. Comment se forme-t-il et quand est-il exécutoire ?

Pour rappel, un engagement valable et effectif est une obligation : une transaction qui est entrée dans le “domaine juridique”, ce qui signifie qu’elle existe, qu’elle est confirmée par les règles du système et qu’elle produit des effets juridiques. Elle est non discrétionnaire, puisqu’elle peut être exécuté par le même système sans objection de la part de l’une des parties, et sa violation (non réparée) donne lieu à un dédommagement.

Aussi paradoxal que cela puisse paraître, la plupart des hommes d’affaires ne sont pas clairement conscients des éléments qui déclenchent le caractère contraignant d’une obligation d’achat et de vente au niveau international, et encore moins des implications d’un retour sur une proposition qui a déjà été acceptée.

Ce risque se reflète souvent dans le processus parfois chaotique de transmission et d’acceptation d’une offre. Pour les acteurs du commerce international, comprendre la logique d’une offre contraignante est un élément clé qui permet de sauver les ressources, la réputation et la crédibilité, véritables monnaies d’échange dans le commerce international.

D’après mon expérience, la meilleure approche consiste à comprendre, premièrement, quand nous avons une offre valable et, deuxièmement, quand nous avons son acceptation tout aussi valable.

Nous utiliserons la CVIM comme référence juridique pour cette analyse (la Convention des Nations Unies sur la vente internationale de marchandises – voir mon dernier article sur la large application de la CVIM dans le commerce international).

Pour être valable et effective, une offre doit : a) être adressée à une ou plusieurs personnes déterminées ; b) indiquer les marchandises sur lesquelles elle porte ; c) prévoir, au moins implicitement, la détermination de la quantité et du prix des marchandises – par exemple, en se référant à des usages commerciaux ou à des tiers autorisés tels qu’une bourse de marchandises ; d) être parvenue au cocontractant. Elle n’exige pas d’informations qualitatives ni de formulaires ou de signatures spécifiques, à quelques exceptions près.

L’acceptation valable et effective d’une offre consiste en (a) la déclaration de la contrepartie indiquant son consentement à l’offre – qui peut inclure l’exécution d’un acte dans le sens de l’offre, tel que le paiement du prix (consentement de l’acheteur), ou l’indication du début de la production des marchandises (consentement du vendeur) et (b) le fait que cet accord est soumis dans le délai proposé, le cas échéant. Le silence d’une contrepartie n’est pas considéré comme une acceptation.

Il convient de noter qu’une partie peut révoquer une offre dans l’attente de l’acceptation du cocontractant si l’offre ne prévoit pas de délai fixe pour que le cocontractant l’accepte.

La formation et la finalisation de la vente internationale est un sujet riche qui donne également lieu à des aspects controversés et à des points d’attention supplémentaires, notamment la question de savoir qui, au sein de l’entreprise, a le mandat de conclure les transactions et les risques supplémentaires liés aux contre-offres et aux acceptations partielles. Plus d’informations dans le prochain article.

Ma conclusion du jour : le droit commercial international s’oriente vers une approche pratique des propositions. La communication subtile et non formelle prime sur la forme et la procédure. Les entrepreneurs doivent donc être extrêmement prudents lorsqu’ils échangent de la correspondance commerciale avec l’étranger, car celle-ci peut rapidement devenir une obligation contraignante si les éléments clés – la marchandise, le prix et la quantité – sont présents dans la communication.

Opérations de commerce international – quel droit appliquer?

19 de décembre, 2023

Un entrepreneur sur le point de conclure un accord commercial à l’étranger doit répondre objectivement à une question pratique essentielle : quelles sont les lois et les règles qui s’appliqueront à la transaction ?

Sans que les parties le sachent ou le veuillent, leur accord commercial peut être soumis aux règles prévues par la Convention des Nations Unies sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises (CISG, en anglais). Malheureusement, peu de gens connaissent le contenu et la portée de ces quatre lettres.

La CISG est une convention des Nations Unies qui fournit un ensemble de règles par défaut pour les transactions commerciales internationales portant sur des marchandises (et non des services). Cette convention est gérée par la UNCITRAL, la branche des Nations Unies pour le Commerce International.

Pour les vendeurs et les acheteurs originaires de pays adhérents (au nombre de 97 aujourd’hui, dont les États-Unis, le Brésil, le Canada, la Chine, la France, l’Allemagne, l’Italie et le Japon, pour n’en citer que quelques-uns), les règles de la CISG s’appliquent à leurs transactions mutuelles de vente internationale, à moins que les parties ne renoncent expressément à l’application de la CISG et s’en remettent à un autre ensemble de règles ou à la loi applicable.

Les règles par défaut de la CISG définissent la formation du contrat, l’exécution, la rupture, l’indemnisation et la résiliation, pour n’en citer que quelques-unes. D’après ma propre expérience, la CISG est connue pour être relativement équilibrée entre le vendeur et l’acheteur.

Cependant, la tension réside ici : le mandat que je reçois de mon client est de rechercher l’application des règles qui conviennent le mieux à son activité et aux risques qu’il encourt. Souvent, il est commode de jouer sur son propre terrain et de s’appuyer sur l’ensemble des règles et des décisions que nous appliquons constamment.

Cette logique implique un langage accessible et un répertoire juridique disponible pour former les juges ou les arbitres à la résolution de la prochaine affaire. Dans les pays qui ont récemment adopté la convention, la CISG n’est malheureusement pas un choix pratique, en raison de la rareté ou de l’inexistence des décisions disponibles.

D’après mon expérience, si l’on considère l’équilibre des pouvoirs dans un processus de négociation, les règles de la CISG peuvent en effet avoir du sens et apporter de l’équité à la table si les parties les considèrent d’un point de vue équidistant. Elles peuvent devenir un bon compromis, un terrain de jeu neutre en lieu et place de la solution exclusive d’une partie.

Mon avis : il est incontestable que les parties doivent consacrer du temps et des ressources à la définition d’un ensemble de règles pour leur transaction internationale, y compris le droit applicable et le lieu des conflits. La définition des règles applicables est en effet tout aussi pertinente que celles concernant le prix, la qualité et la livraison des produits, et elle devient une priorité essentielle si les deux parties proviennent d’une juridiction couverte par la CISG.

Y a-t-il un moment opportun pour prendre un engagement contraignant ?

19 de novembre, 2023

Il arrive souvent que des clients me demandent si la transaction qu’ils sont sur le point de conclure est, “d’une manière ou d’une autre”, contraignante.

Il peut y avoir des “nuances de gris” dans la réalisation d’une transaction commerciale. Dans mon expérience, j’ai représenté ceux qui voulaient que la transaction soit contraignante et ceux qui faisaient tout leur possible pour retarder leur décision. Ceux qui voulaient conclure rapidement et ceux qui voulaient prendre une autre mesure raisonnable sans conséquences négatives.

La certitude reste primordiale pour ceux qui travaillent dans le commerce international et dans l’industrie manufacturière complexe, des opérations qui exigent un haut degré de prévisibilité de la part des acheteurs et des vendeurs pour prospérer et porter leurs fruits à long terme. D’où la légitimité de la question.

La certitude, cependant, est de moins en moins un attribut de notre système de vie et de travail. Les signaux du marché, grâce à de brusques changements sociaux, environnementaux et économiques, sont de moins en moins pertinents pour indiquer si le moment est venu ou non d’atteindre un point de non-retour. Nous vivons une époque particulière où l’information est abondante, mais où les éléments permettant d’évaluer le rapport risque/récompense sont moins cohérents. Nous gérons l’incertitude, plus que jamais auparavant.

Les entrepreneurs ont besoin de conseils, de discernement et d’outils pour prendre des décisions commerciales cruciales. Prendre des décisions contraignantes au mauvais moment, plus tôt que nécessaire, a un coût caché. Il faut décomposer le projet en plusieurs parties, payer en fonction des étapes et des résultats attendus, agir en fonction des attentes. Signer des termes ou des protocoles d’accord non contraignants alors que certaines étapes clés n’ont pas encore été franchies.

L’extension de l’accord sans le rendre définitif et contraignant est une approche tout aussi légitime dans de nombreux cas commerciaux. Les juristes et les entrepreneurs doivent être prêts à travailler dans un environnement de plus en plus ambigu, tout en gardant les décisions commerciales sous un contrôle et une responsabilité raisonnables. Il faut faire preuve d’une grande perspicacité et d’une grande éthique pour mener à bien cette action.

Je dois dire qu’il n’est pas nécessaire de faire preuve d’une grande complexité juridique pour rendre une transaction juridiquement contraignante. Ce qui est difficile et subtil, mais très gratifiant, c’est de maintenir une transaction en vie et fonctionnelle avec le moins d’effets négatifs possible en cas de résiliation, en échange d’un gain de temps et de ressources pour un choix éclairé et judicieux.

Il va sans dire que j’éprouve une grande joie à conduire les décideurs au meilleur moment possible pour une prise de position critique, au moindre coût possible par rapport à l’alternative de “ne rien faire”. Le moment qu’un entrepreneur estime opportun pour prendre un engagement contraignant. Le moment où vous êtes près de la crête et où vous décidez de vous lever et de descendre ou d’attendre la prochaine vague.

La première opération d’outre-mer

30 de octobre, 2023

Au cours de ma carrière, j’ai vu des entreprises atteindre un nouveau niveau de croissance et de maturité lorsqu’elles étaient confrontées à leur première véritable occasion de commercer à l’étranger.

Ce moment peut survenir lorsque les objectifs locaux ont été atteints de manière solide et cohérente. C’est le bon moment pour chercher intentionnellement à se développer à l’international.

Les attentes positives prévalent et l’entrepreneur s’engage personnellement dans la préparation de la première commande à l’étranger, afin de s’assurer que le prix, la qualité, la quantité, le paiement, la logistique sont effectivement convenus, et que la commande est prête à être livrée. Il s’agit de questions urgentes. Par conséquent, les éléments opérationnels et commerciaux de la vente sont bien pris en charge (sachant que le paiement et les créances mériteront un chapitre à part entière dans les prochains articles).

En revanche, les entrepreneurs sont moins présents dans les discussions relatives à l’assurance, au transfert de risques et aux différences d’interprétation qui en découlent, sans parler des questions postérieures à la livraison, telles que l’assistance à la clientèle, la garantie et la résiliation de la commande. Moins de temps et d’attention consacrés à la définition des termes juridiques applicables, notamment en cas de conflit. Il s’agit de questions non urgentes, mais tout aussi importantes.

D’après mon expérience, les transactions commerciales ont toujours besoin d’un minimum de confiance mutuelle et d’attentes concordantes entre les parties pour prospérer et s’inscrire dans la durée. Toutefois, la confiance peut involontairement mettre de côté les clarifications nécessaires concernant les règles et les lois à appliquer.

Les Incoterms™ bien connus sont utiles et facilitent la vente à l’étranger, principalement en ce qui concerne le transfert de risques, l’assurance et la logistique, mais ils ne couvrent pas tous les autres éléments de la transaction et du cycle de vie du produit. Une facture pro-forma ou la facture seule ne sont pas non plus le bon véhicule pour garantir des règles suffisamment claires pour la vente. Le manque de clarté dans la détermination des règles applicables peut conduire à des situations par défaut non souhaitées (avec des lois et/ou des juridictions inconnues – sujet à suivre dans les prochains articles).

Je suggère de comprendre le contexte de la transaction. Que se passe-t-il si la commande est soudainement modifiée ou annulée ? S’agira-t-il d’une vente unique ou existe-t-il un potentiel de développement et d’évolution ? La commande comprendra-t-elle de nouveaux produits à l’avenir ? Les produits nécessiteront-ils une assistance à la clientèle, un service ou une maintenance ? L’acheteur sera-t-il en mesure d’investir dans le marketing et de développer les ventes ? L’acquéreur a-t-il le potentiel pour devenir un distributeur privilégié dans le pays ?

Vous et votre partenaire tirerez certainement profit d’un document avec termes et conditions objectives détaillant un cadre minimum pour les éléments importants de votre première transaction à l’exportation, ce qui ouvrira la voie à une relation potentielle future et durable.

Ma conclusion finale : considérez votre vente sur un nouveau marché comme la première d’une longue série, et vous serez convaincu que vous devez placer la barre plus haut en ce qui concerne un meilleur alignement des attentes avec votre nouveau partenaire à l’étranger.

Il faut bien connaître son distributeur

26 de octobre, 2023

D’après mon expérience de conseiller d’entrepreneurs, peu de décisions s’avèrent aussi regrettables que de découvrir qu’ils ont choisi le mauvais partenaire à l’étranger.

Un mauvais choix nuit considérablement à l’entreprise, car il devient difficile et coûteux de le réparer.

Contrairement aux conflits opérationnels ou commerciaux entre les parties, qui peuvent apparaître longtemps après le début d’une relation, les entrepreneurs peuvent en effet anticiper les problèmes juridiques et financiers potentiels avant la signature des contrats.

Utilisez la bonne pratique du mini-audit, qui permet d’identifier – dès le début du processus – les signes importants de la bonne ou mauvaise gestion de la trésorerie, des investissements et du respect de la législation par le distributeur.

La signature d’un accord de non-divulgation (nda) avant un audit présente un double avantage. Il fournira au candidat des données commerciales essentielles pour prendre une décision en connaissance de cause (ventes futures, investissements en marketing, actifs nécessaires – ce qui minimise le risque et la responsabilité de l’entrepreneur), et il permettra à l’entrepreneur d’avoir accès aux informations essentielles du candidat en matière de conformité. La documentation peut inclure des bilans récents, des déclarations de revenus, des documents juridiques et d’entreprise, des certifications de qualité etc.

La pratique d’un audit du distributeur potentiel dans le cadre du processus de sélection de l’entrepreneur permettra sans aucun doute de rehausser les normes. Méfiez-vous d’un distributeur potentiel qui ne serait pas disposé à participer à cet exercice et qui éviterait de se présenter comme un partenaire solide pour la croissance de votre entreprise.

Par ailleurs, je suis surpris de constater que peu d’entreprises s’installant à l’étranger adoptent la pratique de l’audit de leurs candidats distributeurs potentiels. D’après mon expérience, cette stratégie est fortement recommandée et, dans certains cas, même exigée. Les avantages d’une telle pratique dépassent de loin son coût intrinsèque et limité.

(crédits pour l’image à Vidal Mayor, Fueros de Aragón, by Vidal de Canellas, 1252.)

Premiers pas dans la distribution internationale

23 de octobre, 2023

En tant que conseiller d’entrepreneurs et de responsables du développement des affaires, je suis constamment engagé dans des projets liés aux possibilités d’accroître les revenus d’une entreprise, et l’une d’entre elles peut consister à identifier et à établir un canal de distribution à l’étranger.

Les entrepreneurs et les responsables gestion seront d’accord avec moi pour dire qu’il existe des approches tout aussi efficaces pour trouver le bon partenaire à l’étranger. Il peut s’agir de références entre pairs, de recherches sectorielles spécifiques (qui peuvent inclure des contacts avec des associations professionnelles et sectorielles) ou de contacts établis par des chambres de commerce bilatérales.

Je développerai les éléments clés de la décision de l’entrepreneur de partir à l’étranger dans les prochains articles.

Quoi qu’il en soit, pour commencer, je suis convaincu qu’un cadre contractuel est nécessaire pour la première étape. À mon avis, le processus d’identification d’un partenaire de distribution doit nécessairement commencer par un accord de non-divulgation avec le partenaire potentiel.

La question se posera plus tard de savoir s’il peut s’agir d’un accord à sens unique ou s’il y aura des échanges bilatéraux. Nous aborderons ce point prochainement.

Le simple fait que votre entreprise décide d’explorer un nouveau marché constitue “en soi” une information confidentielle jusqu’à ce que votre produit ou service soit enfin lancé sur ce nouveau territoire. Il est rare que vous ne partagiez pas des informations pertinentes sur votre entreprise ou vos projets avec un partenaire potentiel.

La pratique consistant à signer un accord de non-divulgation simple et objectif est largement acceptée dans le monde des affaires, elle est professionnelle et donne à votre entreprise l’importance qu’elle mérite. L’accord de non-divulgation doit précéder votre première conversation, car vous pouvez partager des informations critiques et stratégiques dans le cadre de l’enquête menée par votre partenaire potentiel en vue d’accepter une opportunité de distribution.

Mon avis, issu de ma propre expérience, est très simple : il n’est jamais trop hâtif ou trop formel d’exiger de votre partenaire de distribution potentiel qu’il signe un accord de non-divulgation. Méfiez-vous toutefois de ceux qui peuvent le rejeter ou simplement le “minimiser” afin d’éviter cette responsabilité. Il n’est pas bon de savoir qu’un partenaire potentiel néglige la confidentialité, un élément fondamental pour la réussite de votre entreprise de distribution à l’étranger.

Réflexions sur start-ups (I) : effets du choix du type de société

14 de mars, 2022

Le mot “start-up”, déjà vulgarisé, est là pour rester. L’économie numérique l’a fait progresser et il est désormais fortement associé aux entreprises innovantes.

Aussi intéressant que cela puisse être, le fait est que la “start-up” n’est pas une définition pratique pour la gestion efficace d’une entreprise dans la vie réelle. Le terme ne dit pas grand-chose sur le caractère juridique d’une société, au-delà de la législation récente mais confuse qui cherche à le définir de manière minimale pour permettre des allègements fiscaux ou moins de bureaucratie, mais avec des effets positifs limités.

En fait, une entreprise n’existe pas de manière abstraite. Elle ne peut se passer d’une structure formalisée, acceptée publiquement et identifiable devant les entités publiques et privées.

En substance, une “start-up” doit se présenter comme une entreprise soumise aux normes juridiques minimales requises par une juridiction, comme toute autre entreprise. Elle doit adhérer à un cadre juridique pour pouvoir exister et fonctionner.

Une entreprise est le résultat de relations juridiques formelles nombreuses et interconnectées, identifiées comme pertinentes et obligatoires par une juridiction donnée.

Ces relations juridiques sont, en termes pratiques, formalisées par des déclarations, des signatures et par l’acceptation des règles et procédures émises par les autorités compétentes.

L’ensemble de ces formalités, une fois accomplies, confère à cette entité un statut différencié – le statut de personne – une entité acceptée par le droit comme sujet de relations juridiques, capable de participer à des obligations juridiques.

De ce point de vue, le choix de la structure juridique la plus appropriée pour une entreprise est l’une des étapes initiales les plus importantes de toute nouvelle entreprise potentielle. Les actionnaires doivent comprendre clairement les conséquences et les effets d’un tel choix pour les décisions futures.  

D’après mon expérience, une décision mal informée ou erronée sur la structure juridique choisie peut empêcher l’entreprise de se développer comme prévu, voire ruiner l’initiative – indépendamment de tout succès commercial potentiel.

Le droit commercial présente différents types de structures commerciales, cherchant à répondre à des objectifs et des attentes différents.

En dehors de certains choix innovants et hors des sentiers battus, il existe un consensus raisonnable en faveur d’une structure modèle ancienne mais efficace, qui est celle de la société à responsabilité limitée.

Elle a été conçue comme la solution juridique la plus pragmatique pour que des personnes puissent entreprendre et prendre des risques ensemble. Elle reste le meilleur vecteur de l’entrepreneuriat personnel et des petites entreprises.

Elle implique une flexibilité commerciale efficace et des règles de procédure relativement simples, offrant aux actionnaires un cadre clair pour leurs relations et le fonctionnement de la société.

Cette structure juridique est une norme dont les principes, règles et procédures sont similaires dans de nombreuses juridictions.

Elle reste la structure préférée des petites et moyennes entreprises, car la plupart de ses règles sont déjà fixées à l’avance dans les codes de droit commercial ou civil dans une approche “par défaut” pour de nombreux événements et occurrences dans la vie de la société.

Cette approche législative peut être interprétée comme une protection pour les actionnaires eux-mêmes ainsi que pour les tiers faisant des affaires avec la société. On peut considérer qu’il s’agit presque d’un paquet juridique pour les actionnaires qui doivent simplement s’y conformer et commencer à l’exploiter.

La société à responsabilité limitée revêt toutefois un statut plutôt personnel. Cela signifie que son cadre juridique donne la priorité et la pertinence aux relations étroites entre actionnaires.

Elle présuppose l’élément de lien personnel entre ses actionnaires comme cause décisive de sa constitution et de son existence – son caractère intuitu personae, contrairement à une plus grande protection ou préférence pour les nouveaux investissements en capital ou un détachement clair entre la gestion et la propriété des investissements.

En raison de ce caractère personnel prépondérant, il peut exister des limitations concernant le fonctionnement des sociétés à responsabilité limitée dans les règles préexistantes et légiférées.

Ces règles peuvent évidemment entrer en conflit avec les attentes des actionnaires, qui souhaitent obtenir des capitaux supplémentaires pour leur croissance ou qui veulent pouvoir entrer et sortir de la société plus facilement.

Nous pouvons tirer de cette caractéristique des conséquences importantes, qui ne sont pas d’une solution simple ou immédiate. Je fais référence, par exemple, à la possibilité pour un actionnaire de vendre une partie de ses actions à un tiers, ou pire, toutes ses actions. Ou le cas de la succession d’un actionnaire décédé par les membres de sa famille.

D’autres exemples de situations critiques pourraient être l’entrée potentielle d’un nouvel actionnaire par le biais d’une augmentation de capital, ou des négociations pour la conversion d’un prêt d’un prêteur de l’entreprise en actions de l’entreprise.

Les avocats doivent aborder ces conflits potentiels en termes spécifiques. Ils doivent fournir des moyens aux actionnaires existants de contourner les effets indésirables des règles législatives. Cette approche juridique est souvent possible lorsque les juristes identifient les règles “par défaut” applicables et conviennent à l’avance avec les actionnaires de l’opportunité de les remplacer par des règles plus appropriées, lorsque le droit privé le permet.

En utilisant une approche sur mesure, la plupart des règles “par défaut” de caractère substituable peuvent être mises de côté et de nouvelles règles spécifiques réécrites pour l’entreprise en question. Ces nouvelles règles doivent être intégrées dans les statuts de la société et les conventions d’actionnaires. En termes simples, la société à responsabilité limitée est susceptible d’être considérée comme une “entreprise de personnes” plutôt que comme une “entreprise de capitaux” et, de ce fait, les adaptations techniques légales à un stade précoce de la constitution deviennent nécessaires afin que la société soit pleinement préparée à sa croissance. 

Trust as a Service : le délégué à la protection des données

5 de juin, 2021

Je considère le respect de la vie privée comme l’objectif principal des règles de protection des données personnelles.

En effet, la vie privée est la base sur laquelle l’individu forme et exerce librement sa personnalité. La vie privée est le domaine intime de votre condition physique, mentale, émotionnelle et spirituelle. Cela ne concerne que vous, sauf exceptions. Et la norme aussi en reconnaît.

La lettre « e- » précède chaque jour plus de substantifs, conséquence de l’entrepreneuriat. Je reconnais également l’importance croissante du traitement des données personnelles pour le plein exercice de la liberté économique. Et la norme aussi en reconnaît.

En ce sens, j’interprète le traitement des données personnelles comme une activité licite mais risquée. De là découle une gestion conséquente, à tous les effets. Ici aussi, une gestion imprudente, négligente ou omise entraîne de graves conséquences financières, réputationnelles et réglementaires. Et ainsi prescrit la norme.

La solution proposée au risque imminent de violation de données est de le cartographier et d’appliquer rigoureusement la norme. La sécurité de la conformité réduit efficacement les risques. C’est une activité quotidienne, continue et persistante. C’est faisable et présente des avantages.

Même en cas d’échec, le respect de la loi qui lui précède est une marque de bonne foi et de reconnaissance obligatoire par l’autorité et le juge.

Le délégué à la protection des données (DPO) s’inscrit dans ce cadre. Sa connaissance des procédés de traitement de l’entreprise, associée à l’application technique et précise de la norme, réduit les coûts et permet de nouveaux procédés.

Le DPO est responsable du maintien et de l’amélioration des mesures de protection des données personnelles, de manière libre et indépendante, dans l’intérêt de la loi, des personnes concernées et de l’activité licite à risque.

Le DPO est également responsable de l’analyse et du cadre des nouvelles activités de traitement des données conformément à la réglementation, de la gestion des processus de protection des données et de l’interface avec les personnes concernées, les autorités de contrôle et la direction générale.

Son activité est expressément prévue et reconnue dans le règlement sur la protection des données de l’Union européenne (RGPD) et dans la loi brésilienne (LGPD). Plus qu’une fonction, c’est un rôle et un service.

La norme européenne exige la nomination d’un délégué à la protection des données ou d’un tel service dans trois cas : a) dans les pouvoirs publics b) dans les entreprises dont l’objet consiste en un suivi régulier ou systématique des personnes concernées à grande échelle, ou c) dans les entreprises qui négocient à grande échelle avec des catégories particulières de données personnelles, telles que des données indiquant l’appartenance à un groupe ethnique, religieux, politique, syndical, ou des données sanitaires, médicales et sexuelles, par exemple.

La loi brésilienne n’a pas statué sur les hypothèses impératives pour l’exercice du délégué, néanmoins elle reconnaît expressément son service et ne s’en dispense pas.

Sa mention dans la loi est déjà une indication claire qu’elle sera appréciée par l’autorité de protection des données et les tribunaux, surtout si dans le plein exercice de sa capacité à conformer les traitements à la norme.

S’appuyer sur le service d’un délégué à la protection des données, au-delà du bénéfice technique intrinsèque, sera perçu comme un certificat de confiance, de sécurité, de qualité et de respect des données des personnes traitées.

Nous sommes à votre disposition pour informations additionnels sur ce service et sur les solutions de protection des données chez thomas.prete@outlook.com.